魏士廪:互联网反垄断、道德规范与创新发展
2016-01-14 14:30:09
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核心观点:(1)互联网反垄断执法和诉讼都存在着难题,执法部门和法院的对互联网领域经营行为的审慎态度;(2)目前缺少细化的制度去明确和规范商业公司和整个行业的商业道德;(3)目前存在行政权和商业结合的情况,破坏竞争秩序,影响主管部门执法;(4)要引入更多的竞争者,通过竞争创造更好的市场环境和秩序;(5)要通过竞争制度建设和利益激励并举推动互联网创新。


互联网反垄断诉讼和执法存在难题

互联网领域的竞争问题涉及法律实施的两个方面,一个是诉讼,一个是执法,现在出现了一个趋势对遏制互联网领域的垄断行为不是很有利。

首先是反垄断执法这一块儿,对互联网这个领域,因为互联网领域都是新兴领域,涉及很多技术问题、商业模式的问题,中国的反垄断机构持一个审慎的态度,因为问题相对比较复杂,又和技术搅在一起,以前的一些案例证明,被投诉方在用技术问题把事情给搅浑了,导致执法部门采取很审慎的执法态度,对部分互联网领域不正当竞争行为,或者一些垄断行为,相对比较宽容,这样宽容政策就导致了有纠纷就只好到法院去起诉。关于互联网领域的诉讼现状与趋势,诉讼大家都知道3Q大战,最后以反垄断诉讼了解的。从一审到二审,到再审,经过一个非常漫长的过程,这过程因为反垄断诉讼规则本身的特点,举证规则的问题。

还有互联网领域不容易抓取对原告有利证据的等一系列特点,还有互联网领域的反垄断诉讼也涉及很新的商业模式,法院也是对此非常慎重,也不敢轻易的通过诉讼一个案例,把一个发展比较强劲的互联网领域的公司给打垮。所以这两方非常审慎的态度,导致了互联网领域公司目前的这么一个局面,这是互联网领域反垄断执法和反垄断诉讼大致的情况,从法律实务看到的执法部门和法院的对互联网领域经营行为的审慎态度。


细化制度明确企业和行业的商业道德

百度转卖贴吧这个事件,引发了网民高度关注,其实涉及的大的层面的重点主要有三个方面。

第一就是商业道德的问题。因为不同的公司,不同的行业,都需要商业道德,但商业道德是抽象的,没有较具体和明确的标准,这样泛泛的谈商业得到可能不利于更深入的讨论问题和不容易找到解决问题的一个方法。

我们基于这些行为,这些现象怎么解决?那就要在制度上层面上考虑如何进行规制,这就是第二方面的问题,因为百度转帖的事件涉及到的法律问题特别多,一系列的问题,有的一些问题已经有法律规则了,像信息化传播的问题等等。但是基于这个平台有很多的问题,还是有很多的法律跟不上的,因为百度这样一个平台,它现在发展到目前这个位置,和国家投资的一个企业发展到这个地步,我们对他的要求并不一样。我们不能简单的过多的加以更多的责任,但是它这个平台已经不是一般的公司,在这种情况下,尽管不是国有投资建设的,不赋有一个央企负有的责任,但是作为具有社会平台属性,可能与社会公共利益有一定非常密切联系的这么一个平台,它事实上比更多的公司要承担相应多一些的社会责任,我是这样认为的。

在这个平台上,在下一步应该基于类似的现象,应该有针对性的做一些制度性的建设,比如他把贴吧进行商业化运作,往外转让,可能转让本身可能没什么问题,毕竟他是自己投资,自己要经营,要生存,但是如果说他在往外转的时候,他已经非常清楚的意识到对社会造成的影响,或者说带来一种很严重的社会后果,或者对他人造成严重后果,这种情况下他的法律责任可能就产生了。但是要是这些行为仅仅单纯依靠类似的规则,可能并不清楚,是不是能基于这样一种平台,针对这样的制度问题做更细化的讨论。


通过竞争创造更好的环境和秩序

只有制度建设可能还不能从根本上解决问题。因为法律是多如牛毛,未必能全部落实到位,最终还是要靠竞争来解决,要改变竞争格局,要为竞争创造一个更好的环境和秩序,这样一个大平台它已经形成一个一家独大,基本上没有任何具有实质性竞争力的竞争者,或者没有任何潜在的具有实质性竞争力的竞争者能进来,对它的发展构成威胁,这个时候他的行为可能就不再担心来自竞争者的压力,所以就可能会导致对市场力量的滥用,就像行政权的过大也会出现滥用一样。所以这个时候解决问题的根本方法,能引进,或者把市场更多的放开,让更多的竞争者进来,这样才能从根本上解决这个问题。

在探讨百度贴吧相关责任区分和解决问题方面,从百度到贴吧、吧主,还有贴吧、吧主之间,中间的代理商等等有好多的层次,正如朱老师所说的替代责任的关系,你怎么让外面人区分替代关系,这里面需要有一个规则,这个规则你要明示,百度作为整个平台的管理,他首先有一个管理责任,这要有明示规则的义务,从权利义务对等的角度,如果需要追究下层级的责任人也需要进一步明示相关主体信息,首先要有一个明示。作为中间的代理商,他在吧里面,要在一个很明显的位置要公示,真正的经营主是谁,甚至有必要要求他们信息更公开一点,他和百度之间到底签订的合同主要权利义务条款应明示,使内部信息外部化,这样才能搞清楚责任主体在哪里,这是解决问题的可以探讨的规则之一。

还有一个责任,百度作为一个平台的管理者,有责任和义务审核下一级系列层级的代理商、吧主等的准入资质,是否符合法律法规政策的要求,按道理有些信息它的级别不一样,敏感程度不一样,可能需要一种条件,一种机制,这时候平台管理者有权力和义务有责任去审核,你作为一个吧主作为一个代理商,你应该具备什么资质,同时还要规定清楚你的义务是什么,既然是网络平台,都应该做到信息公开化,法律再跟上,如果具备这些责任的时候,法律责任一步一步追溯,在什么情况下才能追究到吧主,这个规则要明确出来。


行政权和商业结合破坏竞争秩序和主管部门执法

行政权是商业结合是一个非常可怕的趋势,现在这个趋势越来越明显,尤其大的商业集团慢慢出现之后这种现象就越来越多。我们在法律实务中发现,这几个大巨头在逐渐的渗透到很多的政府主管部门里去,签订那种战略合作协议,框架协议。有的大公司能量很大,和别的国家搞战略合作协议。本质上就是一个行政权和商业,官商结合的方式,他们结合之后,容易扭曲行政权力,同时扭曲竞争秩序,这个危害是非常大的。一旦和权力结合之后,整个竞争秩序就可能遭到破坏,至少对没有搞战略合作协议的同类竞争者,就处在一个不公平的竞争的层面上,这是第一大危害。

另一大危害,这种行为也会影响相关主管部门的执法。你既然行政权力和商业结合到一起了,如果是消费者去投诉,或者是因为某种权力的滥用,致使有些公司受到损害的时候,再去投诉,让执法部门去执法的时候,执法部门可能往往是不积极,不作为,甚至说不光是一个不积极,不作为,在某种程度上是严重的失职。这是比较大的危害。

现在有一个令人欣慰是,前段时间国务院出了一个政策,《关于推进价格机制改革的若干意见》,这里面讲到了,我刚才谈到的一个大问题,是一个竞争政策和产业政策的问题,因为官商结合之后就扭曲了这个政策,让官商结合使得官和商之间的个人利益,公司的私人利益,成为了一种内生的产业政策,因为他代表行业老大,就把产业政策和竞争政策矛盾提到一个层面上。这种情况国务院出台的《关于推进价格机制改革的若干意见》里面,确立了竞争政策的基础性地位,也就是说,在产业政策和竞争政策有冲突的时候,竞争政策应当优先,这是一个具体的规定。这个规定中还规定了竞争政策的审核机制,加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制,实施公平竞争审查制度,促进统一开放、竞争有序的市场体系建设。当然这个审核最后是归到哪个部门来审,现在还是一个问题。有的大部委都跟大商业财团签了合作协议了,让他去审核,他怎么去审核,也许是一个令人担忧的问题。


营造自由公平的竞争秩序与利益激励促进互联网创新

关于创新的问题应该涉及两个制度建设,一个是竞争制度的建设,没有一个良好的自由的公平的竞争秩序不可能有创新。另一个对创新除了有一个公平的竞争秩序,就是一个利益激励的问题,你要通过一个正当的手段获取正当的利益。如果是利用了他相对比较强势的商业地位获取了一些大家认为不正当的利益,这种行为如果不被制止,竞争秩序就会受到破坏,创新可能就没有源泉。我觉得创新主要是来源于这两个机制的建设与执行。


 
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